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Por otra parte, se ha determinado con total certeza que el uno de mayo de dos mil quince, el señor Nayib Armando Bukele Ortez como Alcalde Municipal y Presidente de la Junta Directiva del Instituto Municipal de Deportes y Recreación (IMDER), delegó la representación legal de dicha Junta Directiva a su hermano *******; y por tanto, su pariente dentro del segundo grado por consanguinidad, según consta en el acuerdo número doce del acta número uno de sesiones ordinarias del Concejo Municipal de San Salvador, celebrada en esa misma fecha (f. 86) Ciertamente, el señor Bukele Ortez en el informe del veintitrés de junio de dos mil quince, manifestó que efecto existe vínculo de parentesco entre él y el señor ******, el cual también quedó demostrado con las certificaciones de las partidas de nacimiento incorporadas al expediente (fs. 7, 131, 132 y 180). Si bien es cierto, en su defensa el Alcalde Bukele Ortez aduce que el señor ******* no labora para esa municipalidad sino que ha sido delegado por él para que lo represente como Director Presidente de la Junta Directiva del IMDER en carácter ad honorem, de conformidad con el artículo 16 de los estatutos de dicho Instituto, y que su capacidad para desempeñar el cargo se encuentra ampliamente justificada con su alto grado de preparación tanto a nivel deportivo como gerencial. De hecho, el investigado sostiene que su hermano fue “delegado”, figura que –a su consideración- tiene una connotación diferente a “nombrar, contratar, promover o ascender”, que son las conductas que regula el artículo 6 letra h) de la LEG. Así las cosas, es preciso establecer que el IMDER es una entidad de naturaleza descentralizada del nivel municipal, con personalidad jurídica, sin fines de lucro y cuyo objeto es el fomento del deporte y la recreación para los habitantes del Municipio de San Salvador, según consta en el Decreto Municipal número Diecinueve del once de julio de dos mil seis, publicado en el Diario Oficial N.° 201 del Tomo N.° 373 del veintisiete de octubre de ese mismo año. Asimismo, los artículos 16 y 17 de dichos estatutos, establecen que la dirección del instituto estará confiada a una Junta Directiva, la cual será presidida por el Alcalde Municipal o un delegado de éste quien durará en su cargo por el período para el cual fue electo en la Administración Municipal; personas que prestarán sus servicios ad honorem y cuando las condiciones económicas lo permitan se les podrá pagar dietas (fs. 518 al 524). En ese contexto, es importante acotar que los distintos funcionarios estatales cuentan con un marco jurídico legal determinado tanto por la Constitución como por la ley, al cual debe sujetarse el ejercicio de las competencias que su cargo les demanda. En ese sentido, y como parte de la materialización de esas atribuciones, las autoridades administrativas pueden realizar una adecuada distribución de labores que posibilite una gestión eficaz y eficiente de las tareas y los recursos que les son propios, incluso, están facultadas para delegar determinadas potestades a otros funcionarios o subalternos, siempre que dicha delegación esté prevista en una disposición que tenga el mismo rango que aquella que le ha otorgado la competencia delegada; esto es, una ley en sentido formal. Al respecto, la jurisprudencia de la Sala de lo Constitucional ha sostenido que la delegación de competencia es la decisión de un órgano administrativo a quien legalmente aquélla le corresponde, por la cual transfiere el ejercicio de todo o parte de la misma a un órgano inferior (sentencia de 20-1-2009, Inc. 84-2006). Asimismo, dicho Tribunal ha establecido que la delegación constituye una excepción al principio de improrrogabilidad de la competencia, y representa un medio técnico para la mejor organización y dinámica de la Administración Pública, en virtud del cual un órgano determinado se desprende de una parte de la competencia que tiene atribuida y la transfiere a otro, al cual esa competencia no le había sido asignada. La delegación, de tal modo, no implica una alteración de la estructura administrativa, sino tan sólo de su dinámica, e importa el desprendimiento de un deber funcional, siendo independiente de la existencia de una relación jerárquica entre el órgano delegante y el delegado. En ese mismo contexto, la Sala de lo Contencioso Administrativo ha establecido que cada órgano que está obligado legalmente a ejercer su competencia podrá realizarla de manera directa o indirecta; y, advierte que las condiciones para que la delegación de competencia se realice, son: i) que la delegación esté prevista en la ley; que el órgano delegante esté autorizado para transmitir parte de sus facultades; iii) que el delegado pueda recibir tales facultades; y, iv) que la materia pueda ser delegada. No obstante, se debe hacer énfasis que para realizar la delegación de una competencia, el órgano delegante debe de ostentarla y poderla ejercer de manera directa (sentencia pronunciada en el proceso ref. 290-2008, el 17/II/2014). Lo anterior presupone, pues que tanto el delegante como el delegado forman parte de la Administración Pública. Por otra parte, es importante reafirmar que la ética pública está conformada por un conjunto de principios que orientan a los servidores estatales y los conducen a la realización de actuaciones correctas, honorables e intachables, entre ellas el garantizar que el interés público prevalezca sobre el particular, ya sea el propio del servidor público o el de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad. Es así como, el artículo 6 letra h) de la LEG proscribe a los servidores públicos colocarse en una situación donde exista un conflicto de interés. Por ende, dicha prohibición ética persigue que todo nombramiento, contratación, delegación, sustitución, avocación, suplencia o cualquier otra figura en virtud de la cual la autoridad jerárquica traslade competencias a otro, no responda a intereses particulares. De tal forma que la persona “nombrada, delegada, sustituta, suplente” o cualquiera sea su connotación, no sólo debe estar debidamente facultada para desempeñar dicha posición o cargo sino que su elección y nombramiento no debe responder a condiciones originadas por privilegios o favoritismos provenientes de las relaciones familiares. De hecho, como producto de la delegación que le fue conferida desde el uno de mayo de dos mil quince, por el Alcalde Bukele Ortez, el señor ******* asumió derechos y obligaciones en su calidad de representante legal del IMDER, es decir ?la representación legal permite que el delegado se haga cargo de los negocios, obligaciones y hasta derechos del representado o delegante; que los administre y disponga de ellos según las condiciones acordadas en el momento de crearse la representación. En ese sentido, el señor Bukele Pérez en ejercicio de su cargo ha suscrito entre otros, contratos de arrendamiento de locales, contratos de mantenimiento de equipo con personas naturales y jurídicas, así como una serie de convenios interinstitucionales y de colaboración con diferentes entidades, además de adoptar decisiones referentes a personal, administración, gestión, finanzas del IMDER, tal y como consta en los acuerdos emitidos en las actas de la Junta Directiva de dicho instituto (fs. 205 al 774). En razón de lo anterior, puede determinarse que la persona “delegada” en un cargo dentro de la Administración Pública tiene las mismas responsabilidades que una persona nombrada o contratada. Asimismo, es preciso establecer que las personas sujetas a la aplicación de la LEG deben abstenerse de participar en cualquier proceso decisorio en el que se perfile un interés propio, de sus socios o de sus familiares hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, pues ello, por supuesto, menoscaba su decisión final, al existir una riña entre el interés particular con el interés público. En el ámbito del ingreso al empleo público no sólo se encuentra proscrito para los servidores públicos la intervención en procesos de selección y contratación de sus parientes y socios para desempeñar cargos que sean remunerados, sino también para aquellos que se ejerzan ad honorem. De tal forma, que contratar o promover la designación de una persona del núcleo familiar o con quien se tenga una relación societaria, distorsiona el funcionamiento de la Administración Pública, ya que los servidores públicos deben desempeñar el cargo con lealtad a los fines que persigue la institución y no para con una persona determinada (contratante o promotor), como sin duda ocurre cuando les une un vínculo de los antes enunciados. Adicionalmente, al participar en el nombramiento de un pariente o de un socio, el servidor público atenta contra los principios de publicidad, equidad y eficiencia que deben regir las contrataciones públicas, pues su decisión está desprovista de toda objetividad. Incluso, como parte del derecho fundamental a la igualdad, la misma Constitución proscribe los empleos y privilegios hereditarios –art. 3 inciso segundo–. De hecho, el mérito y la capacidad deben ser los únicos parámetros en que se base una contratación o mejora laboral en el sector público. Es por ello que los concursos abiertos en los que se permite la participación de la ciudadanía en general constituyen mecanismos de justificación democrática del principio de igualdad, pues del cúmulo de aspirantes se escoge al más idóneo para desempeñar el empleo o cargo en cuestión. Tal es así que el art. 7 de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción prevé que los Estados parte, entre los cuales figura El Salvador, adopten sistemas de convocatoria, contratación, retención, promoción y jubilación de empleados públicos basados en principios de eficiencia y transparencia y en criterios objetivos como el mérito, la equidad y la aptitud. Aun cuando el cargo a desempeñar no conlleve remuneración alguna, el nombramiento resulta de interés tanto para el servidor público como para la persona designada. Al primero le interesa contar con una persona de “confianza” dentro de la institución en la cual labora, mientras que al segundo, por supuesto, le resulta de interés desempeñar un cargo en la Administración Pública, ya sea por obtener experiencia laboral, por adquirir conocimientos o por cualquier otra circunstancia personal. De lo contrario, ninguna persona desempeñaría un cargo público no remunerado. El artículo 3 letra j) de la LEG, define el conflicto de interés como “Aquellas situaciones en que el interés personal del servidor público o sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, entran en pugna con el interés público”. En ese sentido, “nombrar, contratar, delegar, ascender” a un pariente en esos grados de parentesco para que desempeñe un cargo público aunque no devengue ninguna remuneración es una conducta contraria al interés público, ya que se antepone el interés particular del infractor y el de su pariente o socio. Así se pronunció ya este Tribunal en la resolución pronunciada en el procedimiento con referencia 39-A-14 el 11/I/2016. Por ello, la delegación del señor ****** en un cargo ad honorem riñe con el interés público de todas las personas que podían haber aspirado a fungir en éste y, por el contrario, denota el interés particular del señor Nayib Armando Bukele Ortez de favorecer a su hermano con tal designación, con lo cual se produjo un beneficio para él no de carácter pecuniario pero sí de experiencia y notoriedad. Además, de poner en desventaja a los demás ciudadanos, quienes tienen derecho a recibir un trato igualitario, exento de valoraciones de índole subjetivas. Ciertamente, el respeto al interés general en el ingreso al empleo público exige la selección mediante un procedimiento transparente, en el cual se descarte cualquier indicio de nepotismo o nombramiento de parientes o socios en cargos públicos, sean o no remunerados. En otros términos, el señor Bukele Ortez al haber “delegado” a su hermano para que lo represente como Director Presidente de la Junta Directiva del IMDER, conculcó la prohibición ética regulada en el artículo 6 letra h) de la LEG, pues en realidad efectuó un verdadero nombramiento disfrazado con una denominación distinta. // ..."En el presente caso, con los elementos probatorios obtenidos, se ha establecido que el señor Hassan Ricardo Bukele Martínez efectivamente fue nombrado por el Concejo Municipal de San Salvador como Secretario Municipal ad honorem, desde el uno de mayo de dos mil quince (f. 82). Asimismo, se ha acreditado con el informe del señor Nayib Armando Bukele Ortez, Alcalde Municipal de San Salvador de fecha veintitrés de junio de dos mil quince y con las certificaciones de las partidas de nacimiento incorporadas al expediente, que el señor ******* posee un vínculo de parentesco en cuarto grado por consanguinidad, con el referido Alcalde Municipal, pues son primos (fs. 7, 131, 133, 180 y 183). No obstante lo anterior, en el acuerdo número tres del acta número uno de sesiones ordinarias del Concejo Municipal de San Salvador, celebrada el uno de mayo de dos mil quince, consta que la señora Ana Xochitl Marchelli Canales, Síndica Municipal propuso ante dicho Concejo el nombramiento del señor Hassan Ricardo Bukele Martínez en el cargo de Secretario Municipal, y aclaró en esa misma sesión que tal nombramiento no transgredía el artículo 44 del Código Municipal con respecto al parentesco existente entredicho señor y el Alcalde Bukele Ortez. Además, en dicho acuerdo municipal aparece que el señor Bukele Ortez no propuso ni nombró y se abstuvo de votar en el nombramiento de su primo para el cargo de Secretario Municipal ad honorem. En ese sentido, no se ha determinado que el señor Bukele Ortez haya tenido incidencia en el nombramiento del señor Hassan Ricardo Bukele Martínez por parte del Concejo Municipal de San Salvador, y este Tribunal solo puede arribar al juicio de responsabilidad si se logra una certeza positiva de que los hechos investigados transgreden un deber o prohibición ética. En consecuencia, no puede establecerse que el Alcalde Bukele Ortez haya vulnerado el deber ético contenido en el artículo 5 letra c) de la LEG, pues quedó consignado en el acta de la sesión del Concejo Municipal en la cual se acordó el nombramiento en cuestión, que el investigado no participó en dicha decisión y se abstuvo de votar, dado que el señor Bukele Martínez fue nombrado como Secretario Municipal ad honorem con trece votos del Concejo, faltando únicamente el voto del Alcalde Municipal (f. 82). " |